国有资产流失，是一个沉重的话题；如何防范国有资产流失，是国有企业改革能否推行与成功的关键。事实上，国有资产流失并不是一个精确的概念，因为从不同的角度理解就会得到不同的结论，经济学、社会学、法律学的观察视角是不一样的。依据市场规则从事市场交易是市场经济活动的基本要义，国有企业改革也必须按照按照法律精神与规则加以推行。同样，国有企业流失也应当进行法律梳理，利用法律规则对可能造成流失的各种交易进行法律评判，是法律人应当坚持的立场。在此基础上，法律人还应当找到防范国有资产流失的法律框架体系。

国有资产流失是在各种交易中发生的。从企业角度出发，这些交易大致包括两大类型，一是企业日常的商品交易，一是资本运作有关的交易（当然，这不是严格按照逻辑进行的分类，因为企业的资本运作行为也是日常经营活动的一部分而存在的）。企业经营有风险需要法律控制，法律也能够在一定程度上控制经营风险。所以，在12月13日召开的中央企业负责人会议上，李融荣表态，2005年国有企业改革一个重点就是要完善企业法律制度，控制企业经营活动的风险，这是中航油事件的血的教训（另外一个重点，是公司治理结构。公司治理结构的完善，一方面是经营问题，一方面也是法律问题）。国家国资委正在制订《中央企业重大法律纠纷案件管理办法》，大力推行企业总法律顾问制度，就是重大举措。资本运作，可以认为是产品经营之外的投资活动，它将大量存在与企业日常业务中。目前，企业面对的资本运作主要有两个层面。一是国有企业产权改革过程中必然出现的，二是企业扩大经营过程中出现的。国有企业产权改革，不管是国有企业之间通过进行的资产划拨、股权划转等方式进行的国有资产优化组合，还是通过规范上市、中外合资、相互参股、兼并收购等多种途径实现投资主体的多元化，都涉及到资本运作，虽然这些资本运作并不全部由企业本身主导完成，但是企业本身必定要扮演重要角色。而企业要扩大经营，必然伴随资本运作。

要防范国有企业改革过程中出现的所谓国有资产流失现象，就必须考虑如何防范国有资本运作的有关风险。事实上，对于目前处于舆论焦点的一些企业，人们关注的中心议题也就是资本运作风险防范机制失灵。伊利、健力宝、中航油，前两个都关乎资本运作。对焦点企业、焦点事件的法律分析，有助于贯彻理论联

系实际的基本思想，也有助于帮助我们增加分析问题的针对性，所以本文的分析将建立在具体案例上。

 

（三）法律控制途径

1、资本运作的合同控制

山水市政府最难以接受的事实是，张海把健力宝当作万资本的平台，而几乎根本不顾及公司本身的品牌与产品。事实上，这个风险，是可以由相关合同进行控制的。资本运作的目的，不外乎做实业与玩资本两种选择。事实上，大多合作协议都会在目的条款中加以表述合作的宏伟目标。不过，这些条款是难以执行的，因为其性质仅仅是宣示性的，不属于当事人的权利义务范畴，无法约束当事人。如果要落实自己的合作动机，最好用对方当事人义务、自己权利的方式，来表述自

己进行资本运作或者接受他人投资的特殊要求，从而真正落实资本运作的目标。比如：限制对方投资转让的时间；限制相关企业在合作后的经营范围；明确规定自己在进行有关表决时的特别权利；如此等等。

2、资本运作的程序控制

按照法律规定的程序展开，是控制资本运作风险的基本途径。

首先，需要进行资本运作的尽职调查，调查资本运作合作对象经营业务、信用、经营风格等事实，对合作对方的意图、资产状况进行详细的分析，并作出相应判断，以便安排合同条款。

其次，在进行资本运作之前，应当进行有关的报批程序。一是政府管理层面上，进行有关投资需要进行行政批准；一是公司层面，资本运作是公司重大经营决策，需要股东会的批准或者授权，涉及到国有资产的，还需要按照国有资产管理体制的要求报国有资产管理部门批准。

第三，在选择合作对象、合作条件时，要公开地、尽量采取竞争方式进行。这在国有产权改革中，国资委有特别要求。必要时，应尽量聘请专业中介机构以获得专业帮助。

第四，资本运作的方式与风险有很大的关联性，可以通过适当的法律安排，在一定程度上加以事先防范。

3、资本运作的企业管理控制

资本运作的风险，还应当通过投资企业的内部经营机制、投资企业健全的管理制度来加以实现。

健力宝之所以如此，与其不完善公司治理机制有直接的关系。张海时代的健力宝，依然没有摆脱家长式的管理。本来，张海并不是大股东，持股没有超过50%，但是在他任董事长兼总裁之时，几乎公司所有事务都由他个人意志决定。一方面，是大股东相信他，以至于其他大股东不进入董事会。只有在公司陷入危机之后，大股东不相信他了，才被迫让出董事长与总裁职位。股东会与董事会形同虚设。一方面，却公司一直没有监事会。

所以，进行资本运作时要考虑风险控制，就必须考虑对经营的适当介入，按照公司法的规定完善相关公司的内部治理机制，健全相关企业的内部管理制度，包括内部决策机构与执行机构的建立与制约、内部监督与审计机构的完善。

 

4、纠纷与困境的法律解决

如果不考虑其他因素，在健力宝事件中，有两方当事人需要考虑纠纷与困境的解决。首先是李志达，其次是三水市政府。李志达考虑的是如何实现收购股权的目的。如果合同有约定，他应当按照合同约定追究股权出让方的合同责任。对于三水市政府，必须面对如何拯救健力宝公司以及健力宝品牌的问题，他们可以依据以前的资本运作合同和现在的股东地位进行相关法律活动与市场行为。既然张海还没有按照股权转让协议支付相关价款，那么可以向法院起诉，向法院申请冻结股权。对于公司经营，政府无权以政府身份进行干涉，所以在此前收购约9%的股份是明智的。在股权没有过户前，股权结构同李志达收购之前的一样，这些股东可以召开股东大会决定公司的重大经营活动。虽然政府持股还少，不足以影响股东会决议，但是其他股东毕竟理亏，政府可以利用，以此达到自己的目的。如果能够在公司内部形成决议，与新成立的佛山三水健力宝贸易有限公司进行交易，由后者来负责销售与经营，那么政府的目的在一定程度上能够实现。

三、法律启示

健力宝事件，对于我们的启示有两方面的：如果我们是健力宝，该怎么办？如果我们是股权收购者，又该怎么办？

企业资本运作的风险是多方面的。如果不考虑理论逻辑，这些风险大致包括政策风险、财务风险、市场风险以及纯粹的法律风险。政策风险，首先是涉及到国家宏观调控中的投资政策，这是所有企业进行资本运作时都必须考虑的，否则将面临政府监管部门的审批难题。国有企业在此的作用是显著的，而国家在短时期内不会从竞争行业退出的一个重要原因也在于此。

对于国有企业，资本运作的政策风险，还涉及到政府对国有企业改革目标与方向的定位问题。国家层面上，有关国有企业改制的政策法规，以及李毅中书记和李融荣主任的讲话，都多次强调国有企业的企业主业问题。如果资本运作的结果会影响企业主业，那么难以过国有资产监督管理部门的审批关。在重庆市层面上，也如此。黄市长在8月份的讲话已经很清楚的表达了这个意见。重庆市集团化，大致完成。但是集团内部的整合，还需要进行。国有公司的子公司太多不行，集团内部不能够出现三级以上的公司；通过资本运作，在集团内部整合，或者其他方式来消灭多极化是一个重要任务；而今后的资本运作也需要在这个政策框架内来完成。该如何办呢，这就涉及到政策风险问题。以后的投资要尽量避免公司层次的多极化，否则也会面临国有资产监督管理部门的审批法律风险。

市场风险，包括资本运作条件规定否合理、该笔资本运作是否成功、合作伙伴的行为是否能够满足我们的期望等内容。对于前两个问题，需要从市场整体形势、长期目标的角度进行考察，这需要合作当时的专业判断、一定市场交易程序加以保证，也需要合作企业健全的内部管理制度来保证。对于第三个内容，则是我们在进行资本运作的当时就应当考虑的问题。很明显，张海行为的结构严重背离了山水市政府对健力宝公司进行改制的初衷，这就是典型的市场风险。

财务风险，主要是在进行资本运作给企业本身财务状况带来的不利影响，诸如造成企业资金链断裂、资产负债率过高、关联企业之间过于复杂的资金关系，等等。纯粹的法律风险，主要是资本运作赖以进行的合同本身所涉及到的风险，比如合同签订方式不符合要求（比如没有按照要求进行招标、没有进入有关专门交易市场）、合同效力有问题（比如违反国家管制、合同签订人身份有问题）、合同涉及的标的本身有问题（张海转让的股权还没有完全缴纳价款、存在其他一些

权利负担、健力保存在隐性债务负担或其他或有债务，等等）、不履行或者履行不能（诸如对方根本不愿意或者无力履行）。

完善的风险控制制度，必须面对所有这些风险。虽然不能够完全防范所有这些风险，但是通过积极的制度安排，法律是能够有所作为的。

（一）资本运作方案实施过程安排

1、方案的审批与批准。主要是两个层面上的，一是政府控制与审批，这样可以防止资本运作行为的不谨慎决策；一是通过的股东控制关与批准关，其目的在于排除执行者的越权行为。

2、风险的尽职调查，在制定具体的事实方案前，应当对合作标的、合作对象、市场形势、政策环境进行大量的调查，以发现问题并找到解决方案，以便在合同中进行约定。必要时，应当聘请有资格的社会中介机构，获得专业帮助。

3、实现交易市场化，按照法律规定的程序进行，尽量使过程公开化。在交易合作对象的选择、合作条件的规定、交易价格的确定、合同的履行方面，都严格按照法律法规的要求，在公开市场上加以操作。

（二）资本运作合同安排

完善的合同是预防资本运作风险的最有效手段，因为资本运作的本质就是合同关系。资本运作合同，可以明确规定合作目的，明确规定合作对方不得改变合作目的的义务，限制对方可能进行的改变合作目标的决策权利，限定合作相关企业的业务战略与业务范围，并且规定相应的救济措施。这些规定，不管是政策风

险、市场风险、财务风险，还是纯粹的法律风险，都有很大的制约作用。

（三）企业内部治理制度安排

1、按照公司法，健全公司内部治理机关，充分运用公司章程以及股东会决议，规范各个机构的权利，建立完善的制约体系。股东会、董事会、监事会机构应健全，同时还要有相应运行规则。针对资本运作的政策风险与市场风险，公司内部制度可以在公司章程中明确公司发展方向，对董事会的权利进行相应的限制；对有些股东的权利作特别规定。这样，可以达到限制某些决策的目的，限制企业进入某些与自己发展目标不相符合的行业或者风险难以控制的行业，防止企业进行风险度过高的财务活动。对不过，有些限制可能难以对抗第三人。

2、在公司内部，建立完善的专门监督机制，主要是企业法律顾问制度、作为财务的内部审计机构、作为董事会内部下属机构的审计委员会。健全的内部财务制度，可在一定程度上防范财务风险，而专门的控制机构，也可能阻止企业从事对于企业发展不甚合理的、风险度太高的资本运作行为和财务活动。

（四）纠纷与困境的法律解决

出现纠纷的，通过法律程序积极解决。一方面，严格按照合同法和公司法，追究相对方的法律责任。如果虚假陈述，构成合同欺诈；如果违反合同，严格追究违约责任。一方面，制定危机处理方案，在法律允许的范围内进行危机控制。

四、结论

从法律上看，资本运作行为风险防范，主要是资本运作行为合法化性考察问题问题。资本运作行为的合法化考察，主要程序合法性问题。资本运作风险，可以通过法律化处理加以有效防范的。即使是非法律风险，可以内化为法律问题加以解决在操作上，资本运作风险控制的关键环节在于资本运作合同与公司章程。

资本运作风险，在很大程度上也涉及到企业内部经营管理制度的 问题，所以防范国有资产流失，将不得不同时考虑如何有效推进国有企业经营改革的问题。如果企业内部管理体制不健全，国有资产管理部门将不得不考虑如何增加对产权改革过程的管制。