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不正当竞争行为的新形态及其对策

对于我国《反不正当竞争法》中有没有“一般条款”的存在这个问题学界争议已久，矛盾集中体现在第二条中授权性条款的缺失和法律责任中相应罚则的空白上。首先应肯定一般条款的存在与作用，“法定条款说”不合适宜；其次应肯定执法机关的认定权威性，“有限的一般条款性”应退居二位。照此说法，某种行为可以是民法上的不正当竞争行为，而不是行政法上的不正当竞争行为，意即他可以只损害了其他经营者的利益而不损害市场经济秩序23，显然这是不符合法理的。在确认一般条款存在的同时，又要防止权力被滥用，即一方面授予行政执法机关（通常是工商行政管理机关）以认定的权力，另一方面借鉴劳动仲裁的做法，由法院以事后监督的形式来矫正行政认定的错误。

　　落实的具体措施可从以下方面加以参考：

　　1、修订、增加“不正当竞争行为”的种类，改进立法技术。现行《反不正当竞争法》用列举的方法，规定了11种不正当竞争行为，结合近年来的实践，应将不正当竞争行为的新出现的情况加以总结，以补充不足之处。在立法技术上，就《反不正当竞争法》而言，采用单纯的列举示例方法，显然已不足以涵盖不正当竞争行为的发展。建议在修正中，采用列举示例法与概括相结合的方法，以利于执法部门结合社会具体情况，对符合不正当竞争特征，而法律又未明确规定的不正当竞争行为予以制裁，而不致无法可依。此种立法技术在我国许多部门法中均有体现，实践证明是切实可行的。

　　2、加强与其他相关法律的衔接关系。每一部门法，都是国家法律体系中的组成部分，是一个有机整体，必然与相关联的其他法律间有适用上的联系。在立法中，这一点应引起立法者足够的重视，否则，将影响到法律适用的严谨逻辑性，真的成了“法网恢恢”，从而导致违法者成为漏网之鱼，或者在法规竞合时“趋利避害”成为可能，给执法工作带来难度，不利于实现法律之正义，在《反不正当竞争法》中，这一问题尤为突出。如在第七条所规定之行为发生时，行政机关的诉讼地位如何确定，用何种诉讼来维护受害者的权益，在《反不正当竞争法》的条款与其他法律规范竞合时，如何适用法律均有待进一步明确。笔者认为，在有行政机关参与的不正当竞争中，应先通过行政申诉或行政诉讼的方法，排除非行政干预，确定行政机关的法律责任，而后再起诉不法经营者。

　　3、完善法律责任的规定。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为人所应承担的法律责任，做出以下规定：即《反不正当竞争法》第20-32条之内容。可概括为民事责任、行政责任、刑事责任三种。笔者认为前两种法律责任目前尚不够完善。首先是民事责任。现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性而严重的不正当竞争行为从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚其赔偿的幅度。其二是行政责任。在《反不正当竞争法》中分为两种：一是行政处罚，这一行政制裁的规定是先进且完善的，而且力度强；二是行政处分，根据《反不正当竞争法》第30、31条的规定，主要是针对政府职能部门及责任人员参与不正当竞争。从实践中看，几乎形同虚设，主要存在问题有：一是违法行为情节与处分力度对应性不明确，存在以行政处分代替追究刑事责任的现象，往往责任单位或人员得不到应有的处理，建议在修订《反不正当竞争法》中对违法行为与所应受处分规定一个幅度以明确范围。二是现行《反不正当竞争法》将行政处分裁量权授予了上级机关或责任人员所在单位。从理论上讲，由上级行政机关干预、纠正下级行政机关参与不正当竞争，并对责任人员进行处理，是一种内部性质的行政行为。而且，现行《反不正当竞争法》并没有规定这种“纠正、处理”的行政行为是否应受司法权保障，而缺少这一点，该责任将失去法律责任的特征。而目前这些机关单位将行政处分作为单位内部的人事处理来解决，而无司法权的介入，从理论上讲混淆了违反《反不正当竞争法》的违法行为与一般违纪违章行为的性质。作为案件的当事人，主要是受害人对此处分决定一般无权过问，更得不到反馈，由于缺乏透明度，大多导致裁量单位敷衍了事，建议在修订《反不正当竞争法》时可适当授以案件当事人知情权、获得反馈权、申诉权，让当事人有权了解处分情况，有权监督并提出意见，以便能将法律责任落实，保障当事人的合法权益。有了完善的立法、规定，“有法可依”进而才谈得上“有法必依、违法必究、执法必严”这毕竟是关系到社会主义市场经济能否健康发展的大问题。

　　公益诉讼与一般条款的事前监督相辅，属事后规制，两者结合，形成对不正当竞争的有效防治。引入公益诉讼形成一种潜在的威慑力24，能最大限度地发现与打击隐蔽的不正当竞争行为，并消除反不正当竞争“十赔九不足”的局面。可对总则第四条进行修改，将“进行社会监督”改为“提起诉讼”，以反不正当竞争法为试点自上而下逐步达到公益诉讼的普及目标亦未尝不可。

　　此外,在实施操作过程中让市场经济职能部门及市场主体知法、懂法，了解相关市场管理法规也是十分必要的。目前，全国许多领域都在开展资格认证制度，建议市场管理机关，可否将有关市场管理，运行法律法规的掌握情况作为市场准入的资格认证的一个要件，即对要从事经营活动或市场管理执法的主体，进行必要的法律培训，并将此作为取得资格的一个重要条件，进而对发生达到一定标准的违反市场管理运行法律的经营者及其主要负责人，取消或限制其再次进入市场的资格。从实践中看许多发生不正当竞争的地方，从经营者、具体执法者到地方政府长官，多不了解《反不正当竞争法》的内容。因此,贯彻和加强法治化,做到知法,守法,护法显得举足轻重。

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