企业间借款合同专题研究

 

    一、企业之间借款合法吗？

    【案情】

     A企业是一家生产型企业，为了扩大生产，企业欲购买一套新的生产设备，但由于资金不足，到银行贷款也没有办成，就向B企业借款1000万元。B企业是一家从事国际贸易的企业，平时资金有较大结余。两企业经协商，签订了一份借款合同，约定B企业向A企业提供1000万元借款，利率按同期银行贷款利率的两倍计算，利息一年一结，两年后还清本金和利息。但由于市场的变化，A企业产品的销售遇到较大困难，未能按时还本付息。如果B企业向法院起诉，其权利能得到法律保护吗？

    【评析】

     此案是企业之间的借贷纠纷。在《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中明确规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定，企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。第73条规定，企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款。由此可见，企业之间的借贷是违法的。

    B企业如果起诉到法院，按照《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的规定，对自双方当事人约定的还款期满之日 起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率 计算。也就是说，B企业只能收回本金，利息则由人民法院收缴。

    另外，根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事 人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。

    总之，公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷是合法的，企业和企业之间的借贷是不合法的，但是，公民和非金融企业之间的借贷不得具有违法情形，否则也无效。

 

    二、企业间借贷的非法形式

    国家的法律法规是对企业间借贷禁止的，那么在实践中都有哪些非法借贷形式呢：

    1.直接借款形式的借贷

    其表现形式为双方以协议、合同等形式直接确定借贷关系，并把借款数额、利息、还款期限、违约责任等在协议、合同中予以明确。在双方的借贷协议中还有很多设定了保证、抵押等担保条款，其中也不乏担保单位和担保人的介入。

    《贷款通则》第73条规定：企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。另外，根据最高人民法院《关于使用<中华人民公共和国担保法>若干问题的解释》中相应的条款，担保人也要根据其过错程度，承担相应的法律风险。

    2.名为联营实为借贷

    这种形式很普遍，在现实案例中，企业间签订的联营协议，虽然约定共同经营某一项目，但是协议却约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收取固定利润。上述保底条款使其在司法实践中北认定为借贷关系，除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息应予以收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

    3.投资形式的借贷

    一般来说，一家公司投资于另一家，会取得相应的股权。但是有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或者对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任；无论被投资项目是否盈利，均要按期收回本息或者利润，实际上对所投入的资金不是股权而是债权。这种投资关系在司法实践中会被认定借贷关系，处理方式和第二种一样。

    4.融资租赁形式的借贷

    融资租赁，是由有金融业务经营权的机构出资，向接待人购买租赁物，出租给承租人使用，并按期收取租金。承租人只有在合同期满并付清租金之后，才可以按月取得租赁物的所有权。

    但在实践中，会出现这种情况：出租人并不具有金融业务经营权，其出资向接待人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并转让给承租人，承租恶人只须承担一次性或者分期付清租金的义务，这个在实质上也是借贷关系。

    5.补偿贸易形式的借贷

    根据国务院1979年9月3日颁发的《开展对外加工装配和中小型补偿贸易办法》第1条第2款规定，补偿贸易，主要是指“国家重点的大型补偿贸易项目以外的一半轻纺产品、机电产品、地方中小型矿产品和某些农副产品，由外商提供技术、设备和必要的材料，我方进行生产，然后用生产的产品偿还”。因此，补偿贸易具有以物易物的特征。

但是，实践中，有的补偿贸易合同，由一方向另一方提供资金，另一方必须限期归还或分批归还本金，并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物，对购销关系双方则另行结算，这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同，本质上是借贷合同。

    6.存单表现形式的借贷

    根据最高人民院《关于审理存单纠纷案件的 若干规定》第6条规定，在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签 订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。

    以存单为表现的借贷行为因为规避了国家有关贷款规模的限制，搞体外循环，并意欲套取金融机构信用、转嫁风险，实质上形成了由金融机构承担风险的企业间借贷，违反了我国金融法律、法规，因此被认定为违法借贷。在这种情况下，一般由各方当事人根据过错大小承担相应的民事责任。

    7.委托理财形式的借贷

    委托理财作为一种资产经营方式，是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融或非金融投资机构或者专业投资人员，委托后者投资于证券、期货（期权）市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。

    实践中，通常是一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为受托人，他们以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品。当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益军规受托人所有（即约定保证本息固定回报条款）。

    8.买卖赊欠形式的借贷

    企业之间在进行商品和劳务交易时常常会由于自身的生产和经营周期与交易对方的周期不对称，出现资金的一时短缺，使交易受阻。在买方暂时缺乏可用资金，而卖 房又确信其资信可靠的情况下，就会自发产生赊销商品、延期付款的商业信用行为。在实际交易过程中，则是采取卖方收回价格优惠承诺或者买方直接支付逾期付款 利息的方式处理。

    这种自发的商业信用活动解决了商品交易中资金短缺的困难，从形式上看，只是商品交易方式的一种变通，但是在实质上，是一种金融活动，是借款合同，因此也经常被法院判定为企业间借贷。

    9.空买空卖形式的借贷

    是指买卖合同当事人双方中，“购方”向对方“预付货款”后，到了一定的期限又向对方收回“货款”及利息或“违约金”，双方都不打算交付和接收所“购销”的货物，或者根本就不存在所“购销”的货物。

    10.虚拟回购形式的借贷

    表现为，有的合同双方在签订买卖合同后（标的物常见的有证券、债券，也可以是其他一切法律上可以转让的权益），买房从对方取得货币，但并不把标的物交给对方，或者根本没有标的物，但到了合同约定的期限，买房又以更高的价格把并不存在的标的物从对方手中模拟“买回”。

 

 

    三、我国对企业间借贷的禁止性规定有哪些？

    企业见借贷，是指企业法人之间或企业法人与非法人经济组织之间，一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币，同时支付一定数量的利息或利润而产生的权利义务关系，也可以成为借款合同关系。

企业间借贷可以有效的盘活各个企业的闲置资金，但是也有很大的风险，国家不容易监管，而且可能引发高利贷的现象。因此，企业之间的借贷关系无效，不受法律保护，国家法律明确禁止企业之间的借贷行为，具体有下：

    （1）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

    （2）中国人民银行颁布的《贷款通则》也有明确的禁止规定。第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”

    第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

    第73条规定：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以l倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”

    （3）最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4个问题——“关于联营合同中的保底条款问题”第2条规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

    （4）最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。”

    （5）最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》

    规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到 人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自 双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利 息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

    以上的法律规定都严格禁止了企业间借贷。

 

    四、企业之间有哪些合法的融资方式

    法律对企业间借贷是禁止的，但是并不意味着企业之间就没有合法的融资方式。以下就是一些能够使企业在不违反法律禁止性规定的同时达到企业间融资的目的的途径：

    1.委托贷款

    委托贷款是指由委托人（包括政府部门、企事业单位、其他经济组织及个人等）提供资金，并确定贷款对象、用途、金额、期限、利率等，由金融机构代办发放、监督使用并协助收回，金融机构只收取手续费，风险由委托人完全承担的贷款。

形象的说，就是在A公司和B公司之间加了一个银行，形成了A公司→银行→B公司的一个贷款流程，这样就合法了。

    2.债权转让

    债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。

如A公司现在拥有对B公司的债权200万元，但是这笔钱要在3各月后B公司才能支 付。但是因为A公司急着扩大生产急需这200万元，这时可以用债权转让的方式，由C公司受让A公司的债权，转让对价为200万元及利息。这样和C公司直接 借钱给A公司100万元是没有什么区别的，但是因为是债权转让，所以是合法的。

    3.信托贷款

    信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

根据《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业的目的。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。

    4.自然人替身模式

    由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以出借方可以先将资金借给个人（通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人），该个人再将资金借给实际使用资金的企业，该企业则为该个人向资金出借方的企业提供连带保证，或者再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求担保企业承担担保责任。

    不过，根据《公司法》的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。这是一个程序上的要求。

    5.存单质押担保贷款模式

    存单质押担保贷款模式是与银行贷款相结合的模式。拟出借资金方实际并不借出自己，而是将自己存入银行取得存单，并以该存单为借款企业向银行申请贷款作质押担保。

    以存款做单板，其安全度很高，而且银行业可以获得利息，企业可以从银行实际获得贷款资金。如果借款人不能按期偿还贷款，银行则将在质押存单账户中直接划扣还款。担保方则可以向借款人追偿。该种模式下存单质押担保人不能按借贷关系收取利息，但是可以收取一定的担保费。

 

    五、非金融机构企业之间借贷的相关法律规定

    1、《商业银行法》第二条　本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

    2、《商业银行法》第十一条　设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。

    3、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月13日，中华人民共和国国务院)第五条未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

    4、《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日)第二十一条

    “贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”

    5、《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日)第六十一条

    “各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

    6、1990年11月12日最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第4个问题第2条规定：

    “名为联营实为借贷，违反了有关金融法规，应当确定合同无效。除本金可以返还外。对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。”

    7、1996年3月25日最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定：

    “对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”

    8、1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》规定：

    “企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到 人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发1990」27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(2)项的有关规定判决外，对 自双方当事人约定的还款期限届满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对 借款利息未约定的，则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。”

    9、最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]3号)

    “公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。”